AGADESA

Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Burgos, Sala de lo Social, Sentencia de 10 Abr. 2014, rec. 213/2014

Ponente: Renedo Juárez, María José.

Nº de Sentencia: 220/2014

Nº de Recurso: 213/2014

Jurisdicción: SOCIAL

LA LEY 41723/2014

Texto

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00220/2014

RECURSO DE SUPLICACIÓN Num.: 213/2014

Ponente Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 220/2014

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a diez de Abril de dos mil catorce.

En el recurso de Suplicación número 213/2014 interpuesto por DON Luis , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, en autos número 106/2013 seguidos a instancia del recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PROSIDER IBÉRICA S.A., HQ PROSIDER IBERICA S.A., HISPANOQUIMICA S.A., DON Raúl , en reclamación sobre Recargo Prestaciones. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Doña María José Renedo Juárez que expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 10 de Enero de 2014 cuya parte dispositiva dice: “FALLO.- Que estimando la demanda presentada por DON Luis contra INSS,TGSS, PROSIDER IBÉRICA S.A., HQ PROSIDER IBÉRICA S.A., HISPANOQUIMICA S.A., ADMINISTRADOR CONCURSAL DON Raúl debo declarar y declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad profesional que padece DON Luis respecto de la empresa HISPANOQUIMICA S.A., imponiendo a dicha empresa un recargo del 50% en el abono de las prestaciones de Seguridad Social correspondientes al demandante, absolviendo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PROSIDER IBÉRICA S.A., y HQ PROSIDER IBÉRICA S.A., de los pedimentos contenidos en la demanda.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO. – DON Luis , nacido el día NUM000 de 1.943, vino prestando servicios para la empresa HISPANO QUIMICA S.A., durante el periodo comprendido entre el 1 de abril de 1.971 hasta el 30 de noviembre de 1.989, desarrollando su actividad en las instalaciones de dicha empresa sitas en calle Bureba número 8 del Polígono Industrial de Villayuda de la localidad de Burgos, no habiendo prestado el actor servicios en ningún momento para las empresas H.Q. PROSIDER IBÉRICA S.A. ni P.I. PROSIDER IBERICA S.A. SEGUNDO. – En fecha 31 de diciembre de 1.983 se llevó a cabo actuación por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Burgos (número NUM001 ), extendiendo requerimiento de obligado cumplimiento a la empresa HISPANO QUÍMICA S.A., a fin de que procediese a la adopción, entre otras de las siguientes medidas: – Aplicación en toda su integridad de las normas reguladoras de las condiciones de trabajo en las que se manipula el amianto – Dotar a los operarios que prestan ocupación en los puestos de preparación de masas y hasta que las medidas técnicas reduzcan el riesgo, de protección personal de las vías respiratorias adecuada al riesgo de inhalación de polvo silíceo.- Se recomienda a dicha empresa la sustitución de amianto por otra fibra o producto de similares propiedades y menor nocividad. Se otorgó a la citada empresa un plazo hasta el 30 de junio de 1.984 para acreditar el cumplimiento del citado requerimiento, no constando que lo cumpliera. En dicha actuación inspectora se fijaron, entre otras, como conclusiones: – En la preparación de masas para tapafondos se miden concentraciones de fibras de asbestos en aire, superiores a los permitidos según la vigente legislación española, siendo el grado de cumplimiento de las citadas normas sobre condiciones en las que se deben realizar los trabajos en los que se manipula amianto, prácticamente nulo.- Los niveles de riesgo higiénico por fibras de asbestos están por encima de los valores modernos de referencia higiénicos en algunas fases de la fabricación en masas, siendo claramente superiores en las tareas que entrañan manipulación real de mezclas con amianto en base a considerar las fibras analizadas como amosita. TERCERO. – Mediante escritura pública de fecha 30 de octubre de 1.970, como consecuencia de la fusión de las sociedades Hoyghton Hispania S.A. y Materiales Oleícolas S.A., se constituyó la empresa Hispano Química S.A., cuya extinción se produjo en fecha 5 de abril de 2.002. Mediante escritura pública de fecha 20 de diciembre de 1.990 se llevó a cabo la escisión parcial de la empresa Hispano Química S.A., y la constitución de la empresa Prosider Ibérica S.A., efectuándose mediante escritura pública de fecha 31 de diciembre de 1.996, el cambio de denominación social de la empresa H.Q. Prosider Ibérica S.A., adquiriendo la denominación actual, P.I. Prosider Ibérica S.A., conservando el mismo C.I.F. Varios trabajadores de la empresa Hispano Química S.A., pasaron a prestar servicios para la empresa H.Q. Prosider Ibérica S.A. y posteriormente a P.I. Prosider Ibérica S.A., compartiendo personal directivo las empresas Hispano Química S.A. y H.Q. Prosider Ibérica S.A, y así concretamente, Don Juan Enrique , desempeñó en Hispano Química S.A., el cargo de Director General entre el 21 de diciembre de 1.990 y el 25 de febrero de 1.992 y por otro lado, simultáneamente, en la empresa H.Q. Prosider Ibérica S.A., desempeñó el cargo de Consejero entre el 5 de marzo de 1.991 y el 29 de junio de 1.992 y el cargo de Director General entre el 17 de julio de 1.991 y el 19 de diciembre de 1.991. CUARTO. – El actor presentó un cuadro de tos con disnea, habiendo sido remitido al Hospital General Yagüe de Burgos, siendo ingresado en Servicio de Neumología el día 8 de febrero de 2.010, permaneciendo ingresado hasta el 26 de febrero de 2.010 con el diagnóstico de “Derrame Pleural en estudio”, habiendo sido trasladado para intervención al Hospital de Valdecilla en Santander, donde le realizaron una Toracoscopia ampliada, tomando una muestra para biopsia, permaneciendo ingresado en dicho Hospital del 7 de abril de 2.010 al 12 de abril de 2.010, descartando en la muestra la presencia de Masotelioma, siendo posteriormente revisado por el Servicio de Neumología, continuando en la actualidad dichas revisiones, habiendo sido realizado el último control con prueba de función pulmonar, en fecha 21 de enero de 2.013, presentando en la actualidad el actor como secuela en cuanto al Tórax, una función respiratoria con restricción tipo IV menor del 50%, considerando como días de curación 304 días, de los que ha estado hospitalizado 25 días, siendo 279 los días de curación sin hospitalización, todos ellos impeditivos. QUINTO .- En fecha 30 de diciembre de 2.010 se dictó Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se declaró al actor afecto de Incapacidad Permanente en grado de Total para su profesión habitual de Operario, derivada de enfermedad profesional, con derecho al percibo de una pensión mensual del 75% de la base reguladora mensual de 1.121,25 €, lo que supone un importe de 840,94 € más 826,59 € en concepto de actualizaciones, lo que hace un total de 1.667,53 €, menos 216,78 € en concepto de retención de IRPF, es decir, 1.450,75 € netos, fijándose el diagnóstico de Asbestosis Pleural, y el siguiente cuadro clínico residual: Derrame Pleural crónico por Asbestos (no se evidencia Mesoletioma); Placas Pleurales calcificadas; Atelectasia derecha pasiva; Déficit funcional pulmonar moderado SEXTO .- En fecha 30 de marzo de 2.012 se dictó Resolución por la Gerencia de Servicios Sociales de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades de la Junta de Castilla y León, por la que reconoció al actor un grado de discapacidad del 57% por discapacidad física desde el 9 de marzo de 2.011 con 2 puntos por movilidad reducida, en base a las siguientes dolencias y valoraciones: – Limitación Funcional en ambos MM.SS por Tendinopatía de etiología no filiada, con una valoración parcial del 10% – Enfermedad de aparato respiratorio por Neumoconiosis de etiología tóxica, con una valoración parcial del 30% – Enfermedad de aparato genito-urinario por fallo renal de etiología no filiada, con una valoración parcial del 24%. lo que supone un grado de las limitaciones en la actividad del 52% con 5 puntos por factores sociales complementarios. SÉPTIMO. – En fecha 22 de mayo de 2.012 se presentó escrito ante el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL por parte de DON Luis , solicitando la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en la enfermedad profesional, Asbestosis, que le ha sido reconocida y la declaración en consecuencia de la procedencia del recargo del 50% en las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de dicha enfermedad profesional a cargo de las empresa P.I. PROSIDER IBÉRICA S.A., HQ PROSIDER IBÉRICA S.A., HISPANOQUIMICA S.A. y HOUGHTON HISPANIA S.A., habiéndose tramitado el correspondiente Expediente Administrativo para determinar la eventual existencia de falta de medidas de seguridad e higiene en la enfermedad profesional que padece DON Luis , dictándose Resolución por el INSS en fecha 25 de septiembre de 2.012, declarando la no existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo en la enfermedad profesional sufrida por el trabajador DON Luis imputable a la empresa P.I. PROSIDER IBÉRICA S.A. OCTAVO .- Formulada Reclamación Previa, ha sido desestimada por Resolución de fecha 3 de diciembre de 2.012. NOVENO.- El actor presenta demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y las empresas PROSIDER IBÉRICA S.A., HQ PROSIDER IBÉRICA S.A. e HISPANOQUIMICA S.A. solicitando se condene a las empresas demandadas al pago del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandante siendo impugnado por Prosider Ibérica S.A.. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia reconoce el recargo de prestaciones respecto de una de las empresas HISPANOQUIMICA , pero absuelve a las otras codemandadas.

Se formula por el actor recurso de suplicación con único motivo al amparo del extinguido art 191 LPL, actual 193 de la LRJS , por entender infringido el art 44 del ET (LA LEY 1270/1995) . y arts 123.2 . (LA LEY 2305/1994) y 127 de la LGSS (LA LEY 2305/1994) . interesando la condena solidaria.

Con carácter previo debemos de indicar que, por lo que respecta a las normas citadas por la recurrente en su recurso como infringidas, que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales. Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

  1. a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática;
  2. b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate,

Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida pero sin llegar a argumentar y razonar porque los entiende indebidamente aplicados , máxime cuando son los mismos preceptos en los que aquel se basa para desestimar la demanda.

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en. cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad. De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93 (LA LEY 2110-TC/1993) , 294/93 (LA LEY 2371-TC/1993) , 256/94 (LA LEY 13012/1994)). El artículo 196 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del “thema decidendi”, para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante “no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido” y que “desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar a límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte” ( TC 18/93 ).

Por cuanto ahora interesa, la sentencia del indicado Tribunal Constitucional nº 71/2002, de 8 de abril , vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre (LA LEY 1761/2002) ), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 (LA LEY 3711/1992) y 40/02 (LA LEY 3591/2002) ), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del art. 191 de la Ley de procedimiento laboral (LA LEY 1444/1995) en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

Asimismo, el artículo 97.2 de laLRJS , al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral (LA LEY 1444/1995) S.T.S. 18/11/1999 ).

En sentencia, de fecha 24/5/2000, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

SEGUNDO.- En relación con los trabajos relacionados con el amianto, nuestro más alto tribunal en sentencia de 18 de Mayo de 2011 recogió la legislación aplicable a trabajos con amianto en los siguientes términos:

  1. A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que “El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal […]”(art. 12.III); que “No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda […] o […] por aspiración”(art. 19.II); que “Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes”(art. 45); que “Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes”(art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, “máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud”(art. 86).
  2. B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico “por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria”, entre otras, a las “industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales” y a las “industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico”(art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines(art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido(art. 6).
  3. C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la “neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo …” relacionándola, entre otras,”con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral – pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad” (anexo en relacionar. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.
  4. D) El Decreto de 26-julio-1957(por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08- 1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre (LA LEY 3838/1995), de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera “nocivos” (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el “Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda)”, siendo el motivo de la prohibición el “polvo nocivo” y centrado en los “talleres donde se liberan polvos”(art. 2 en relación Grupo IV-trabajo de piedras y tierras), así como el ” Amianto (hilado y tejido)”, siendo el motivo de la prohibición el “polvo nocivo” y centrado en los “talleres donde se desprenda liberación de polvos”(art. 2 en relación Grupo XI- industrias textiles).
  5. E) El Decreto 792/1961 de 13-abril (LA LEY 12/1961) (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la “asbestosis” por “extracción, preparación, manipulación delamianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento” (art. 2 en relación con su Anexo de “Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas”); estableciéndose, dentro de las “normas de prevención de la enfermedad profesional”(arts. 17 a 23), la exigencia de “mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado” y el que “Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador…” (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.
  6. F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (LA LEY 60/1961) (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).
  7. G) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), – dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril (LA LEY 12/1961) y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 -, donde se concretan normas sobre las “asbestosis” y para los reconocimientos médicos previos “al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico”, así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos “cada seis meses” (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70×70, radiografía normal o radioscopia).
  8. H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (LA LEY 383/1971) (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario “adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa”(art. 7.2); que “En los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita”(art. 32.2); que “1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos… que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.-… 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente”(art. 133); y que “En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia”(art. 136).
  9. I) El Real Decreto 1995/1978 de 12-mayo (LA LEY 876/1978), que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la “Asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón” en los “Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto .- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto(cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto , de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto “.
  10. J) La Orden de 21-julio-1982 (BOE 11-08-1982), sobre condiciones en que deben realizarse los trabajos en que se manipula amianto, — desarrollada por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 (BOE 18-10-1982) –, establece el nivel y valor límite de exposición en suart. 5(“En los ambientes laborales en los que, como consecuencia del proceso productivo o trabajo a realizar, los operarios pueden estar expuestos a la inhalación de fibras de amianto , se establece, como Concentración Promedio Permisible (CPP) en los puestos de trabajo y para una exposición de ocho horas diarias y cuarenta horas semanales, el valor de dos fibras por centímetro cúbico… Se establece como concentración límite de exposición, que no puede ser superada en ningún momento, la de 10 fibras por centímetro cúbico”); establece medidas para el control ambiental de los puestos de trabajo en suart. 7(“Las empresas efectuarán mediciones de la concentración ambiental de lo puestos de trabajo, realizando las tomas de muestras y el recuento de fibras por personal técnico competente…”); reitera la exigencia de control médico de los trabajadores en su art. 8 (“Todos los trabajadores que manipulen amianto , en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico, mediante reconocimientos previos, periódicos y postocupacionales…”); y, entre otras, sobre medidas de prevención técnicas relativas a ventilación, locales, protección personal, en su art. 9.g) unas normas sobre ropa de trabajo y vestuario (“Los trabajadores potencialmente expuestos a fibras de amianto deberán utilizar ropa de trabajo apropiada que incluya la protección del cabello.- La ropa de trabajo, que deberá lavarse con frecuencia, se mantendrá aislada de la ropa de calle y efectos personales, y no se permitirá a los trabajadores llevarla para su lavado a su domicilio particular”).
  11. K) En la citada Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 se detallan en su apartado 7 las reglas sobre control médico de los trabajadores, disponiendo que “Todos los trabajadores que manipulen amianto , en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico preventivo, de acuerdo con los siguientes criterios: a) Reconocimientos previos…; b) Reconocimientos periódicos: Los reconocimientos periódicos serán obligatorios para todos los trabajadores que estén en ambientes con posible riesgo de amianto .- La periodicidad será semestral, y como mínimo se harán las siguientes pruebas: Estudio radiológico: Según las indicaciones descritas para el reconocimiento previo, Exploración funcional respiratoria, comparándola siempre con las anteriores realizadas desde su ingreso en la Empresa, Estudios de cuerpos asbestósicos en esputos como índice de exposición, Exploraciones clínicas que el médico considere pertinente; c) Reconocimientos postocupacionales: Cuando un trabajador con antecedentes de exposición a fibras de amianto de diez años o más cese en la Empresa, bien por cambio de actividad o por jubilación, la Organización de los Servicios Médicos de Empresa velará para que a dichos trabajadores se les sigan realizando las revisiones periódicas anuales. El reconocimiento periódico de los obreros afectados de asbestosis deberá efectuarse con citología del esputo cada tres o cuatro meses, por su posible riesgo de cáncer bronquial.- En cualquiera de los reconocimientos citados, el hallazgo de alguno de los criterios diagnósticos que se exponen a continuación dará lugar a la remisión del paciente a un servicio especializado para un reconocimiento más minucioso…”.
  12. L) En el Real Decreto 1351/1983 de 27-abril (LA LEY 886/1983) (BOE 27-05-1983) ya se prohíben determinados usos del amianto , estableciéndose, en su artículo único, que “Queda prohibido el uso del amianto en cualquiera de sus formas o preparaciones para el tratamiento filtrante o clarificador de sustancias alimentarias, materias primas o alimentos”.
  13. M) La Orden de 31-octubre-1984, por la que se aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo por amianto(BOE 07- 11-1984) y se adapta la normativa hasta entonces existente a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19- septiembre-1983. En su Preámbulo se explica que “Los peligros que para la salud de los trabajadores se derivan de la presencia de fibras de amianto en el ambiente laboral se concretan y manifiestan en una patología profesional específica que en forma explícita recoge nuestro vigente cuadro de enfermedades profesionales, aprobado por Real Decreto 1995/1978, de 12 mayo (LA LEY 876/1978), al incluirse en el mismo tanto la asbestosis (apartado C.1.b) como el carcinoma primitivo de bronquio y pulmón y el mesotelina pleural o peritoneal por asbesto (apartado F2).- La constatación de la realidad, gravedad y progresivo aumento de esta patología, consecuencia directa de la amplia utilización industrial de las diferentes variedades del asbesto, aconsejó una regulación de las condiciones en que se realizan los trabajos con amianto , que se plasmó en la Orden de 21 julio 1982 y la Resolución de 30 septiembre del mismo año, normativa hoy vigente sobre la materia y que supuso un indiscutible y notable avance en cuanto se refiere a la acción preventiva frente al riesgo profesional por amianto .- No obstante los continuos avances científicos y técnicos en este campo, las lagunas observadas en la actual normativa de 1982 y la conveniencia de adaptarla a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19 septiembre 1983 aconsejan una actualización que se aborda en el Reglamento sobre Trabajos con Riesgo por Amianto que ahora se aprueba”. En su articulado, se regulan, entre otros, los siguientes aspectos: a) “La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo se establece en 1 fibra por centímetro cúbico, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul, cuya utilización queda prohibida”(art. 3.1); b) “Cuando las medidas de prevención colectiva, de carácter técnico u organizativo, resulten insuficientes para mantener la concentración de fibras de amianto dentro de los límites establecidos en el artículo 3 de este Reglamento se recurrirá con carácter sustitutorio o complementario al empleo de medios de protección personal de las vías respiratorias”(art. 7.1); c) “Las Empresas quedan obligadas a suministrar a los trabajadores los medios de protección personal necesarios, siendo aquellas responsables de su adecuada limpieza, mantenimiento y, en su caso, reposición, de tal modo que estos equipos individuales de protección se encuentren en todo momento aptos para su utilización y con plena garantía de sus prestaciones”(art. 7.4); d) “Queda rigurosamente prohibido a los trabajadores llevarse la ropa de trabajo a su domicilio para su lavado”(art. 8.8); e) “Reconocimientos periódicos. Todo trabajador en tanto desarrolle su actividad en ambiente de trabajo con amianto , se someterá a reconocimientos médicos periódicos. La periodicidad será anual para los trabajadores potencialmente expuestos o que lo hubieran estado con anterioridad y cada tres años para los que en ningún momento hayan estado potencialmente expuestos” (art. 13.4); y f) “Reconocimientos postocupacionales. Habida cuenta del largo período de latencia de las manifestaciones patológicas por amianto , todo trabajador con antecedentes de exposición al amianto que cese en la actividad con riesgo, ya sea por jubilación, cambio de Empresa o cualquier otra causa, seguirá sometido a control médico preventivo mediante reconocimientos periódicos realizados, con cargo a la Seguridad Social, en servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria” (art. 13.5).
  14. N) En la Orden de 31-marzo-1986 (por la que se modifica art. 13, control médico preventivo de los trabajadores, del Reglamento de trabajos con riesgo por amianto de 31-10-1984) (BOE 22-04-1986), se refuerzan los reconocimientos previos y los post- ocupacionales, que deberán ser realizados estos últimos específica y periódicamente “con cargo a la Seguridad Social, en Servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria u otros Servicios relacionados con la patología del amianto “.
  15. O) La Orden de 7-enero-1987 (sobre Normas complementarias del Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto – BOE 15- 01-1987), reduce la concentración promedio permisible “Para las operaciones y actividades comprendidas en la presente norma en las que la presencia del amianto en el ambiente de trabajo se debiera a razones distintas de las de su empleo o utilización, se establece con carácter excepcional un valor de 0,25 fibras por centímetro cúbico como concentración promedio permisible para la variedad crocidolita y ello sin perjuicio del empleo de medios de protección personal, de acuerdo con el artículo 7 del Reglamento sobre Trabajos con Riesgo de Amianto …” (art. 4).
  16. P) El Convenio 162 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), sobre utilización del asbesto en condiciones de seguridad (adoptado el 24-06-1986 y ratificado por España el 17-07-1990), en el que, entre otros extremos (relativos a principios generales, medidas de prevención y de protección, vigilancia del medio ambiente de trabajo y de la salud de los trabajadores, información y educación), se establece que “La legislación nacional deberá prescribir las medidas que habrán de adoptarse para prevenir y controlar los riesgos para la salud debidos a la exposición profesional al asbesto y para proteger a los trabajadores contra tales riesgos.- La legislación nacional adoptada en aplicación del párrafo 1 del presente artículo deberá revisarse periódicamente a la luz de los progresos técnicos y del desarrollo de los conocimientos científicos”(art. 3); que “Los empleadores serán responsables de la observancia de las medidas prescritas” (art. 6); que deberá prohibirse la utilización de la crocidolita y de los productos que contengan esa fibra (art. 11.1) y la pulverización de todas las formas de asbesto (art. 12); o que “la autoridad competente deberá prescribir límites de exposición de los trabajadores al asbesto u otros criterios de exposición que permitan la evaluación del medio ambiente de trabajo”(art. 15.1); y, por ultimo en relación a este concreto periodo temporal.
  17. Q) La Orden de 26-julio-1993 (por la que se modifican los arts. 2 , 3 y 13 de la Orden 31-10-1984 y el art. 2 Orden 07- 01-1987 – BOE 05-07-1993 y se traspone al Derecho interno el contenido de la Directiva del Consejo, 91/382/CEE (LA LEY 4301/1991) de 25-06-1991 ), prohíbe expresamente la utilización de la crocidolita o amianto azul y dispone que “La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul cuya utilización queda prohibida, se establece en los siguientes valores: Para el crisotilo: 0,60 fibras por centímetro cúbico.- Para las restantes variedades de amianto , puras o en mezcla, incluidas las mezclas que contengan crisotilo: 0,30 fibras por centímetro cúbico.- 3. Queda prohibida la utilización de cualquier variedad de amianto por medio de proyección, especialmente por atomización, así como toda actividad que implique la incorporación de materiales de aislamiento o de insonorización de baja densidad (inferior a 1 g/cm3) que contengan amianto”.

TERCERO.- La STS de 18 de julio de 2011 (LA LEY 184005/2011), RCUD 2502/2010 afirma que el recargo por falta de medidas de seguridad tiene naturaleza dual o mixta, siendo desde la perspectiva del empresario infractor una responsabilidad sancionadora, mientras que desde la óptica del beneficiario supone una prestación adicional o sobreañadida de carácter indemnizatorio, recordando sentencias previas en las que se ha indicado que el recargo es una indemnización con función disuasoria o punitiva, y añadiendo que tanto su función preventivo/punitiva, como la determinante idea del “empresario infractor”, que hace que jurisprudencialmente se haya afirmado que sólo es atribuible, en exclusiva, a la empresa incumplidora de sus obligacionesen materia de seguridad e higiene en el trabajo , concluyendo la Sala IV en esa sentencia de 18 de julio de 2011 que “la responsabilidad que comporta el recargo-cualquiera que sea el momento de su declaración-es intransferible por la vía de la sucesión de empresa”, afirmación ésta que se completa con la contenida en el fundamento jurídico tercero de la misma sentencia, en el sentido de que ” la materia de que tratamos no se rige por elartículo 44 del ET (LA LEY 1270/1995), sino por elartículo 127.2 LGSS (LA LEY 2305/1994) “, precepto éste en el que se dispone que “en los casos de sucesión…el adquirente responderá solidariamente con el anterior….de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión”, de manera que “la responsabilidad prestacional se rige por elartículo 127 LGSS (LA LEY 2305/1994)y- conforme a tal precepto- la solidaridad únicamente alcanza a las prestaciones causadas antes de la sucesión, pero no así a las posteriores que traigan causa en incumplimientos anteriores” , concluyendo el TS que al no plantearse en el caso analizado por el mismo la ardua cuestión de la determinación del momento en que razonablemente ha de entenderse “causada” la prestación en relación con una enfermedad profesional tan insidiosa y de manifestaciones tan tardías como la asbestosis, se analiza la cuestión exclusivamente desde la perspectiva del artículo 123.2 de la LGSS (LA LEY 2305/1994) .

Se plantea la tesis de si única y exclusivamente se reconocería ,al igual que puede plantearse en las reclamaciones por daños y perjuicios, la solidaridad de las empresas y sería exigible al amparo de las previsiones del artículo 233 de la LSA , artículo 44 del ET (LA LEY 1270/1995) y artículos 7-2 y 6-4 del Código Civil , añadiendo que ” la afirmación del carácter no transmisible de la responsabilidad delartículo 123 de la LGSS (LA LEY 2305/1994), no debe comportar la ausencia de valoración de la realidad empresarial, como sustrato real, en relación con el incumplimiento causante de la enfermedad profesional, puesto que de otro modo, aplicación formal y ciega del axioma, se podría dar lugar a una fácil manera de eludir responsabilidades por recargo por todas aquellas patronales infractoras que hubiesen generado enfermedades profesionales que sólo se evidencian a lo largo del tiempo, como es el caso de la asbestosis pulmonar”.

La declaración de responsabilidad de la empresa , entonces empleadora, por recargo de prestaciones se debe a la falta de medidas de seguridad observadas en relación a las disposiciones antes expuestas, por no haberse respetado por la empleadora las normas en cada momento vigente sobre evaluación, control y medición del ambiente en el trabajo y sobre concentraciones máximas permitidas de fibras de amianto en los ambientes de trabajo, a las que se ha hecho anteriormente referencia (en especial y sucesivamente, los citados Decreto 792/1961, Decreto 2414/1961, Orden 9-marzo-1971, Orden 21-julio- 1982, Orden 31-octubre-1984, Orden 7-enero-1987, Convenio 162 OIT y Orden 26-julio-1993)

Y asi se refleja el incumplimiento de normas en el hecho probado 2º.

Se refiere al periodo de 1983.El trabajador presta sus servicios de 1970 a 1989. En ese periodo la Empresa es HISPANOQUIMICA la empleadora, que se extingue en 2002, cuando ya ha dejado de trabajar el trabajador.

Así mismo consta en hecho probado 1º, que el trabajador jamás prestó servicios para HQ. PROSIDER IBÉRICA SA, ni P.I.PROSIDER IBÉRICA SA.

Se produce una escisión parcial de HISPANO QUIMICA y constitución de PROSIDER SA en 1990 y a diferencia de la sentencia de esta misma Sala , que se invoca en el recurso de 11-7-2013 en reclamación de daños y perjuicios, la naturaleza de la acción que se ejercita es diferente a efectos de determinar la sucesión de responsabilidades, por cuanto estamos ante un recargo de prestaciones.

Existe un sector de la Jurisprudencia que considera que, a pesar de dicha sentencia del TS , debe mantenerse el criterio de que la enfermedad se causó durante el tiempo en que el trabajador prestó serviciospara HISPANOQUIMICA . y, por tanto, con anterioridad a la sucesión , por mucho que haya sido diagnosticada con posterioridad Y porque su responsabilidad también deriva de la aplicación del artículos 233 LSA , artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) , y artículos 7.2 y 6.4 del Código Civil en procedimientos en materia de responsabilidad civil.

Pero es evidente el cambio de criterio del Tribunal Supremo al afirmar que ” la responsabilidad que comporta el recargo – cualquiera que sea el momento de su declaración- es intransferible por la vía de la sucesión de empresa”. El Alto Tribunal llega a dicha conclusión tras hacer un exhaustivo repaso sobre los diversos pronunciamientos jurisprudenciales en materia de”naturaleza” del recargo de prestaciones , recordando que si bien inicialmente se mantuvo su naturaleza sancionadora, posteriormente se ha abandonado la tesis sancionadora reconociendo la existencia de una serie de notas que lo alejan de esa naturaleza estrictamente sancionadora. Así -sigue diciendo la sentencia-, que la doctrina más reciente le reconoce una naturaleza dual o mixta, “pues si bien desde la perspectiva del empresario infractor se presenta como una responsabilidad sancionadora [siquiera no puede calificarse de sanción propiamente dicha], desde la óptica del beneficiario supone una prestación adicional o sobreañadida de carácter indemnizatorio”. Ahora bien, razona la sentencia, ” a determinante idea de «empresario infractor» que utiliza el art. 123.2 LGSS (LA LEY 2305/1994) ( SSTS 14/02/01 (LA LEY 1992/2001) -rcud 130/00 -; y 21/02/02 (LA LEY 7626/2002) -rcud 2239/01 -), la consiguiente afirmación jurisprudencial de que «sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo » ( SSTS 08/04/93 -rcud 953/92 – … 02/10/00 -rcud 2393/99 -; 14/02/01 – 130/00 -; 21/02/02 (LA LEY 7626/2002) – rcud 2239/01 -; y 03/12/08 -rcud 2909/07 -), la exclusión de responsabilidad por el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y la no asegurabilidad de aquélla -siquiera este mandato del art. 123.2 LGSS (LA LEY 2305/1994) sea actualmente cuestionado por mor de las previsiones contenidas en los arts. 15.5 y 43.2 LPRL – ( SSTS 02/10/00 -rcud 2393/99 -; 21/02/02 (LA LEY 7626/2002) – rcud 2239/2001 -; 16/05/07 (LA LEY 52403/2007) -rcud 360/06 -; y 03/12/08 -rcud 2909/07 -)”, llevan a la Sala a declarar que el recargo no se transmite vía sucesión de empresas, conclusión que comparto, pues de lo contrario el recargo no se impondría al empresario infractor, tal y como prescribe el artículo 123 Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 2305/1994) .

Ahora bien, esta doctrina, que vendría a ser -por así decirlo-, la regla general, no excluye la eventual aplicación de los artículos 6.4 (LA LEY 1/1889) y 7.2 del Código Civil (LA LEY 1/1889) cuando concurran hechos que permitan apreciar la existencia de fraude de Ley y/o abuso de derecho, en cuyo caso, por imperativo legal, deberá aplicarse la norma que se trató de eludir. En otras palabras, el que se establezca la doctrina de que “el recargo no es transmisible vía sucesión de empresas”, no quita que pueda dejar de aplicarse en los supuestos en que se aprecie, y así quede acreditado, que ha existido sucesión de empresa que, en realidad no es tal, sino que existe un ” grupo de empresas patológico “. Por tanto, se trataría de una excepción a la regla general.

Así también lo ha entendido el Tribunal Supremo cuando en el Auto de 18 de Septiembre del 2012 (LA LEY 154097/2012) (Rec. 65/2012 ) apreciaba falta de contradicción entre la sentencia recurrida, STSJ de Castilla La Mancha, de fecha 18 de octubre de 2011 , en la que “La Sala mantiene la extensión de la responsabilidad de modo solidario, por el recargo de prestaciones del artículo 123.1 de la LGSS (LA LEY 2305/1994) , no tanto por la existencia de una subrogación derivada de la sucesión empresarial, en los términos del artículo 44 del ET (LA LEY 1270/1995) en relación con el artículo 127.2 de la LGSS (LA LEY 2305/1994) , como por la existencia de un conglomerado empresarial constituido por ellas, conforme consta en el relato fáctico basado en una anterior intervención del orden contencioso-administrativo donde así ha quedado probado de modo firme. Y concluye que estamos más que ante una transmisión empresarial, ante la determinación de la existencia de un empresario real complejo, constituido por el grupo de mercantiles creadas por las personas físicas que las controlan y gerencian, de cuya situación jurídica dual deriva, en todo caso, la responsabilidad solidaria postulada” , y la sentencia alegada como contradictoria, sentencia del Tribunal Supremo de 18-07-2011 , argumentando que ” Las sentencias comparadas no son contradictorias pues resuelven supuestos donde se debaten cuestiones distintas, referidas a hechos así mismo diferentes. En la referencial la controversia se centra en si la responsabilidad por el recargo de prestaciones puede alcanzar a la empresa sucesora de aquella que incumplió las previsiones en materia de seguridad, rigiéndose la materia no por el artículo 44 del ET (LA LEY 1270/1995) , sino por el artículo 127.2 de la LGSS (LA LEY 2305/1994) (conforme al que la solidaridad sólo alcanzan a las prestaciones causadas antes de la sucesión , pero no las posteriores que traía causa en incumplimientos anteriores). Por el contrario, en la recurrida, lo que se plantea es, más que sí estamos ante una transmisión empresarial, la determinación de la existencia de un empresario real complejo, constituido por el grupo de mercantiles creadas por las mismas personas físicas que las controlan y gerencian, de cuya situación deriva la responsabilidad solidaria; y la razón de decidir en este caso radica en la acreditada coincidencia de los socios fundadores y de los administradores, del domicilio social, del objeto social y de la mayoría de los trabajadores, que pasa de una a otra manteniéndoles las condiciones laborales y de antigüedad” .

En el supuesto que nos ocupa, no constan elementos fácticos suficientes para sostener la existencia de un conglomerado empresarial que permita excluir la doctrina del Tribunal Supremo.

En consonancia con lo anterior, diversas Salas de Tribunales Superiores de Justicia han cambiado su criterio, en concreto, la Sala de lo Social del TSJPV ( recursos 2723/2012 , 2277/2012, 1502/2012, 1169/2012 y 579/2011 ) y de 23 de Julio del 2013 (Recurso: 1439/2013)], así como de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla León (Valladolid), en sentencia de 06 de Febrero del 2013 (Recurso: 2319/2012 ).

Por todo lo que entendemos y compartimos la sentencia de instancia y que no procede la condena de solidaridad solicitada.

Por todo lo que, ante la inmodificada redacción de hechos probados que se contienen en la sentencia combatida y las manifestaciones que con aquel valor se recogen en su fundamentación, la revisión no debe prosperar, al no evidenciarse error valorativo del Magistrado y su consecuente desatención a las reglas de la sana crítica en el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba, que en exclusiva tiene atribuida (ex artículo 97-2 LPL )y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LEC (LA LEY 58/2000) en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC . (LA LEY 1/1881)

En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Luis , frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos de fecha 10 de enero de 2014 , en autos número 106/2013 seguidos a instancia del recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PROSIDER IBÉRICA S.A., HQ PROSIDER IBÉRICA S.A., HISPANOQUIMICA S.A., DON Raúl , en reclamación sobre Recargo Prestaciones, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000213/2014.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.